martes, 24 de marzo de 2009

ABUSO DE DERECHO

Abuso de derecho

ARTÍCULO 1071 C.C: “El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto.
La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres”.

1) ABUSO DE DERECHO.
El artículo 1071, en la redacción que le diera la ley 17.711, sienta el principio capital que veda el abuso de derecho.
La elaboración de ese principio remonta a los comienzos del siglo XX y fines del siglo XIX, siendo para ello fundamental la contribución del jurista francés Josserand.

2) FUNDAMENTO
Para esta concepción es menester distinguir entre uso y abuso de los derechos. Sin duda procede afirmar con fuerza los derechos subjetivos porque de su reconocimiento depende la dignidad de la existencia humana, vivida en la plenitud de su dimensión personal. Pero no es posible dejar que los derechos subjetivos se desentiendan de la justicia o se desvíen del fin para el cual han sido reconocidos, y se utilicen, en cambio, como armas de agresión para sojuzgar y explotar a los demás. De ahí que el titular de los derechos no puede ejercerlos en cualquier dirección aun con un signo nocivo, o sin interés para él. La libertad, que está adscripta al ejercicio regular de los derechos, no debe salirse de madre; no se debe considerar como un fin absoluto, al que sea menester sacrificar incluso al hombre mismo como lo exigían los ídolos fenicios. Si es legítimo el uso de los derechos, no puede tolerarse su abuso.


3) CRITERIOS DE CARACTERIZACIÓN DEL ABUSO. CLASIFICACIÓN:
Diversos han sido los criterios expuestos para caracterizar el ejercicio abusivo los derechos, pudiendo presentarse la siguiente clasificación:
a) Criterios subjetivos: 1) el abuso se identifica con la intención de perjudicar; 2) el abuso consiste en el ejercicio del derecho con culpa del titular; 3) el abuso consiste en el ejercicio del derecho sin interés o utilidad. b) Criterios objetivos: 1) el abuso consiste en el ejercicio contrario al fin económico y social del derecho; 2) el abuso consiste en un ejercicio opuesto al fin de su institución; 3) el abuso se define por un ejercicio contrario a la moral. c) Criterio mixto, que conjuga ideas distintas para definir el abuso.

4) A) CRITERIOS SUBJETIVOS
I) La primera conceptuación del abuso del derecho lo identifica por el ejercicio efectuado por su titular con la intención de perjudicar a otro. Fue expuesta por Josserand en un primer trabajo sobre la materia, y ha merecido la adhesión de varios autores como Markovitch, Marson y Charmont.
Es una explicación que se ha estimado insuficiente y que minimiza la trascendencia de la teoría del abuso de derecho al convertirla apenas en una fuente particular de la obligación de reparar un daño intencional causado a otro.
II) Teoría de la culpa: Vinculada con la tesis anteriormente expuesta otra opinión la amplía levemente para considerar abusivo no sólo el ejercicio doloso de los derechos, sino también el ejercicio culpable de los mismos. Esta teoría cuenta con el auspicio de la mayor parte de la doctrina francesa, lo cual se explica porque en Francia el principio del abuso se ha desenvuelto en torno al Art.1382 del Código Napoleón (nuestro Art.1109). Se supone así que el derecho pueda ser ejercido en diversas direcciones, y se admite la responsabilidad del titular cuando escoge un modo de actuación del que se sigue un daño a un extraño, siempre que el perjuicio pudiera haber sido evitado adoptando las precauciones del caso. En esto consiste la culpa, que, como en las situaciones generales, sujeta al agente a la indemnización del daño causado.
III) Teoría de la falta de interés legítimo: Para otra tendencia doctrinaria sugerida por Saleilles, y mantenida por Bonnecase y Ripert, hay abuso de derecho cuando el titular obra sin interés legítimo o sin utilidad alguna. Estos autores estiman que la ausencia de interés en el ejercicio de un derecho que causa un perjuicio a otra persona, hace ver que el titular no ha podido actuar sino con la intención de dañar, lo cual no puede ser amparado por la ley. Adhieren a este enfoque Lafaille y Aguiar.
Se ha observado (Fleitas) que el criterio expuesto no aporta nada nuevo sobre las opiniones anteriores, ya que al faltar interés o utilidad en el titular del derecho no hay explicación para su conducta que no sea su intención dolosa o culposa.

5) B) CRITERIOS OBJETIVOS
I) Según la opinión expresada por Saleilles en la 2ª edición de su obra Êtude sur la théorie générale de l´obligation. “...el abuso del derecho consiste en el ejercicio anormal o contrario al destino económico o social del derecho subjetivo” a cuya tesis adhieren entre nosotros Díaz y Acdeel Salas.
De acuerdo a nuestro criterio, esta posición exagera la función social de los derechos, pues pareciera que éstos no se conceden al sujeto sino para un destino económico y social. Con ello empalidece el fin individual, que siempre será esencial en la mayor parte de los derechos subjetivos.
II) La posición de Josserand adoptada después de una meditación prolongada a través de varios años, es acertada. Para este autor el acto abusivo es el contrario al objeto de la institución del respectivo derecho, a su espíritu y a su finalidad. Antes de él, Porcherot advertía que “se abusa de un derecho cuando, permaneciendo dentro de sus límites, se busca un fin diferente del que ha tenido en vista el legislador; se desvía, por así decir, su derecho del destino normal para el cual han sido creado”.
Tenemos a esta concepción como fundamentalmente exacta. Si los derechos subjetivos son reconocidos al hombre como medios indispensables encaminados a la obtención de los fines humanos, ellos quedan adscriptos al servicio de esos mismos fines y pierden su carácter cuando el titular los desvía de la finalidad que justifica su existencia. Como dice Laurent, “los derechos son conferidos para una misión... ¿Por qué los derechos son sancionados por la ley? Porque son facultades necesarias para cumplir nuestra misión en la tierra”.
III) Para otros autores, como Savatier, R. Goldschmidt y Borda, el abuso se caracteriza por el ejercicio del derecho contrario a la moral y buenas costumbres. Es dable pensar que en tal caso hay abuso de derecho, pero no creemos que esta noción se reduzca al ejercicio inmoral de los derechos. En suma, el abuso del derecho es el género y el ejercicio inmoral una especie de ese mismo género.

6) C) CRITERIO MIXTO
Si los autores hasta ahora mencionados se empeñan en encontrar la fórmula que delimita el concepto del abuso del derecho, otros renuncian a ello, librando la determinación del punto a la apreciación judicial en cada caso. Capitant sostiene la imposibilidad de elaborar una noción del abuso aplicable a toda clase de derechos y estima que para algunas situaciones se requerirá la intención de perjudicar, bastando para otras la culpa más o menos grave, y aun la ausencia de un motivo legítimo: los tribunales sabrán en cada caso hacer la aplicación adecuada.

7) LA CUESTIÓN EN NUESTRO DERECHO ANTERIOR A LA LEY 17.711
Con anterioridad a la reforma constitucional de 1949, parecía el punto bastante dudoso. Por una parte se interpretaba al Art. 1071 según el cual el ejercicio de un derecho propio, o el cumplimiento de una obligación legal, no puede constituir como ilícito ningún acto, en consonancia con la tónica individualista que imperaba en todo el Código. Era una concepción absoluta de los derechos subjetivos, de la que participaban al menos en el carácter de interpretación legal, Biblioni, Roberto Repetto, Bielsa, Pera, Ovejero y Cortés.
Pero la opinión dominante dada por Spota, Salvat, Lafaille, Colmo, Rébora, Aguiar, Busso, Borda, Llambías, entre otros se pronunciaban a favor de la doctrina del abuso del derecho.
Empero, esa duda quedó desvanecida mediante la aludida reforma de la Constitución Nacional (art. 35) que adoptó expresamente el principio del abuso del derecho, dándole rango constitucional.
Luego de la derogación de la reforma constitucional de 1949, la cuestión quedó planteada en los mentados términos de discrepancia doctrinaria hasta la sanción de la ley 17.711 que en esta materia no ha recibido sino encomios.

8) CRITERIO DE LA LEY 17.711: DOBLE DIRECTIVA.
En cuanto al criterio para definir cuando es abusivo el ejercicio de un derecho, la ley establece una doble directiva, sumamente interesante. Una primera, es específica y se relaciona con la índole del derecho que se ejerce, en lo que se sigue la opinión de Porcherot y de Josserand: hay abuso de derecho cuando se lo ejerce contrariando el objeto de su institución, a su espíritu y a su finalidad; cuando se los desvía del destino para el cual ha sido creado; cuando se contrarían los fines de su reconocimiento, dice la ley 17.711 acertadamente.
La segunda directiva, es amplia y traslada a esta situación –el ejercicio de un derecho- la necesaria subordinación del orden jurídico al orden moral. Por ello, siguiendo los reformadores, la idea de René Savatier y de Roberto Goldschmidt, compartida por Borda, califican como abusivo el ejercicio de un derecho que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.
Con la explícita consagración del principio que veda el abuso de derecho, queda consolidada una definida orientación jurisprudencial que se había abierto camino en nuestro país, manifestada a través de numerosos fallos.

9) PRUEBA DEL ABUSO
Le incumbe a quien denuncia el ejercicio abusivo de un derecho la prueba de los hechos que permitan caracterizarlo en los términos de la ley, a saber: a) en cuanto contraríe los fines de su reconocimiento, y b) en tanto exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.

10) EFECTOS DEL ABUSO
Las consecuencias del abuso de derecho se operan en dos direcciones: 1) en primer lugar el abuso configuro un acto ilícito y comprende la responsabilidad del titular del derecho que ejerce sus facultades abusivamente, obligándolo al resarcimiento del daño ajeno; 2) asimismo, el abuso es una causa legítima de paralización del derecho desviado de sus fines regulares, al que se podrá desbaratar judicialmente mediante acción o excepción: procederá tomar la iniciativa mediante acción fundada en el abuso para que el titular cese en el ejercicio irregular, o bien deducir la excepción que permita bloquear el intento abusivo de lograr el amparo judicial para dicho ejercicio irregular.


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BIBLIOGRAFÍA

Jorge Joaquín Llambías, “Código Civil Anotado, doctrina y jurisprudencia”. Tomo II-B; Págs. 299/303. Ed. Abeledo-Perrot, Bs.As, 1992

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